частное и публ право

Римские юристы делили все право на две части:

пУБЛИЧНОЕ ПРАВО И ЕГО ОТЛИЧИЕ ОТ ЧАСТНОГО ПРАВА

Более 2000 лет существует в юриспруденции разделение права: на публичное право и частное право. Аристотель выделял 2 вида права:

1. право, несоблюдение которого наносит вред всему обществу;

2. право, отступление от которого вредит единичным представителям общины.

Особую популярность понятие частного и публичного права получило в первой части книги Дигесты Юстиниана. И охарактеризовано в виде изречений знаменитого римского юриста Ульпиана, который считал, что исследование права разделяется на 2 составляющие — частное и публичное право, а также дифференцировал их зависимости от масштаба пользы права: на государственное (общественное) и отдельных субъектов (частное).

Определение публичного права того времени, звучало следующим образом:  «Публичное право — это нормы, которые затрагивают позиции римского государства, а частное право  касается положений единичных субъектов».

Казалось бы, это разделение, на первый взгляд кажется довольно четким, но если еще раз разобрать трактовку Ульпиана о том, что включает в себя частное и публичное право, то определенность между частным и публичным правом исчезает.

В своих трудах Ульпиан отмечает, что святыни, положение магистратов, служение жрецов являются компонентами публичного права. А частное право разделяется на 3 части, так как состоит из предписаний народов или естественных предписаний, или из гражданских предписаний.

До конца XIX века положения Ульпиана не подвергались критике и сомнениям.

В настоящее время вопрос о признаках  разделения частного и публичного права носит дискуссионный характер. К примеру, Савиньи эту разницу замечал в том, что в публичном праве государство рассматривается в качестве цели, а единичный субъект является исполнителем второстепенных ролей. В частном праве цель — это отдельный человек, а правовое отношение — это средством его существования или особенного положения.

• публичное право (jus publikum);

• частное право (jus privatum).

По Ульпиану, «публичное право относится к положению Римского государства, частное — к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном. Публичное право включает в себя святыни, служение жрецов, положение магистратов. Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или из предписаний народов, или из предписаний цивильных».

Критерием разграничения публичного и частного права является интерес, который защищается этим правом.

Для публичного права — это интересы Римского государства; для частного — интересы отдельных лиц. Сравнительный анализ 800 дошедших до нас законов указывает на небольшой удельный вес законов, касающихся «частного права» (только 30 из 800).

Таким образом, критерием различия областей частного права и публичного права, по мнению Ульпиана, служит характер интересов, защищаемых правом: к области публичного права принадлежат нормы права, ограждающие интересы государства, к области частного права – нормы, ограждающие интересы отдельных лиц. Ульпиан указывал, что публичное право включает в себя «святыни, служение жрецов, положение магистратов», т.е. сюда относятся нормы, определяющие правовое положение государства и его органов и регулирующие их отношения с частными лицами. Отношения же отдельных индивидов между собой регулируются частным правом, поэтому нормы его воплощаются в институтах семейного права, а также в институтах, связанных с производством, обменом вещей и услуг: собственность, наследование, обязательства и т.п.

Частное право включает в себя комплекс имущественных и комплекс личных прав. Особенность имущественных прав состоит в том, что ими можно распоряжаться, т. е. они могут быть и являются объектами хозяйственного оборота. Личные же права абсолютны,они неотчуждаемы и существуют постольку, поскольку существует их носитель (права супругов, родителей, детей и т. п.),поэтому личные права и их субъекты неотделимы друг от друга.

Частное право отличается от публичного также и тем, что субъекты его, в соответствии с уполномочивающим и диспозитивным характером норм, автономны в своих действиях (непосредственная регулирующая деятельность государства здесь ограничена): собственник вправе защищать свое имущество или не защищать, содержание договора устанавливается сторонами, интересы лица защищаются лишь по его требованию и в пределах заявленного притязания. В публичном праве нет места подобным альтернативам, например, его субъект не может сам определять, платить налоги или не платить: императивные нормы действуют независимо от воли частного лица. Вместе с тем нельзя считать, что весь массив частного права формируется исключительно уполномочивающими и диспозитивными нормами. Напротив, в него включаются и императивные номы, но суть заключается в том, что они не являются определяющими. Автономия субъектов частного права не беспредельна, границы ее очерчиваются публичным правом: «Частные соглашения не могут измен

Особенности норм публичного права:

императивные (повелительные, безусловно обязательные) – содержали властные предписания, отступления от которых не допускались;

общеобязательные – предписывали совершать положительные действия;

повелительные – приказывали совершать определенные действия.

Особенности норм частного права:

уполномочивающие – предоставляли участникам возможность самим определять складывающиеся отношения, совершать определенные действия; устанавливались сторонами (участниками договорных отношений);

условно – обязательные – могли возникнуть в процессе деятельности, а могли и не возникнуть;

диспозитивные – предоставляли участникам отношений возможность самим решать вопрос об объеме и характере прав и обязанностей.

Сфера действия частного права в Риме была весьма широка. Гражданско – правовыми считались и некоторые их отношений, признаваемых в других правопорядках публично – правовыми: например, кража рассматривалась в римском праве как частное правонарушение (delictum privatum), тогда как во всех позднейших формациях кража признается уголовным преступлением, т.е. относится к публичному праву.

Деление права на частное и публичное было воспринято буржуазными правовыми системами и сохраняется до сих пор. Это обстоятельство обусловливает необходимость более полной характеристики этого деления.

Современное понятие частного права включает в себя следующие отрасли: гражданское право, торговое и семейное право (в правовых системах, которые содержат такие отрасли права). Римская правовая система не знала еще ни торгового, ни семейного права как самостоятельных отраслей. Поэтому частное право и гражданское право в римской правовой системе выступали как однозначные категории. Современное частное право по своему объему значительно шире.

Все остальные отрасли современных правовых систем представляют собою публичное право. Такие отрасли, как государственное (конституционное), административное, финансовое и др., безусловно, опосредствуют государственные интересы и потому являются публичными. Однако конфликт уголовно-правового характера даже между частными лицами (так называемые дела частного обвинения) входят в сферу публичного права, поскольку такое правонарушение является общественно опасным и затрагивает интересы общественного порядка.

Советская правовая система не восприняла деления на частное и публичное право. Когда в условиях нэпа формировалась новая отрасль советского социалистического гражданского права, В.И.Ленин учил не перенимать старое буржуазное понятие о гражданском праве, а вырабатывать новое гражданское право, новое отношение к «частным» договорам: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». В.И. Ленин требовал при разработке нового гражданского законодательства расширить применение государственного вмешательства в «частноправовые» отношения, расширить право государства отменять «частные» договоры. При этом он категорически предписывал к новым «гражданским правоотношениям» применять «не corpus juris romani…, a наше революционное правосознание».

Таким образом, советское гражданское законодательство с первых дней своего рождения твердо стало на позицию всеобщего контроля за сферой «частной» деятельности, «частными» правоотношениями, чтобы искоренить злоупотребления и преступления как частных предпринимателей, так и государственных служащих в период новой экономической политики.

Частное римское право содержало стройную разработанную систему норм, регулирующих различные виды имущественных и иных отношений, и вследствие этого оно стало предметом анализа и изучения не только в научных кругах, но и в учебном процессе.

Исторические системы Римского права классического периода

В Риме существовали две отрасли права — пуб¬личное и частное право. Ул ьпиан дает следующее опре¬деление: «Публичное право есть то, которое относится к положению римского государства; частное — то, кото¬рое к пользе отдельных лиц».Публичное право — это нормы, которые непос¬редственно охраняют интересы государства и опреде¬ляют правовое положение государства и его органов. Публичное право включает в себя строй государствен¬ных органов, компетенцию учреждений и должностных лиц, акты, выражающие властвование государства (на¬казание преступников, взимание налогов и т.д.).Римское частное право — это совокупность пра¬вовых норм, которые защищают интересы отдельно¬го лица в его взаимоотношениях с другими людьми. Частное право включает в себя семейные отноше¬ния, институты собственности, наследования, обя¬зательств.Частное право предоставляет простор автономии отдельных лиц (глав семейств, товаропроизводите¬лей, выступающих на рынке, и подобных им частных собственников, представителей класса рабовла¬дельцев), однако пределы этой частной автономии определяет публичное право. Нормы публичного пра¬ва должны соблюдаться всегда и не могут быть из¬менены отдельными лицами.Важнейшим принципом римского частно¬го права являлось бесправие рабов. В Риме су-ществовал рабовладельческий строй. Раб был вещью, собственностью господина, не имел никаких прав. Права были лишь у свободных людей. Систе¬ма римского частного права закрепляла за рабо-владельцами неограниченную возможность эксплуа¬тации рабов.

2. В чем заключаются особенности публичного и частного права?

Одним из наиболее устоявшихся и широко признанных в западной юриспруденции подходов к делению системы права на составные части является подразделение на публичное и частное право. Это деление получило признание еще в Древнем Риме и распространяется на все системы права, обслуживающие институт частной собственности и все возникающие и развивающиеся на его основе общественные отношения.Критерием классификации правовых норм на нормы публичного и частного права являются выполняемая ими в обществе роль и их целевое назначение. Нормы, обслуживающие в первую очередь общезначимые (публичные) интересы — интересы общества и государства, относятся к отраслям публичного права. Все же остальные нормы, т. е. те, которые имеют своим непосредственным назначением защиту частных интересов граждан, образуют отрасли частного права. В этом состоит основная особенность публичного и частного права.Публичное право, писал в связи с этим известный римский юрист Ульпиан, «есть то, которое относится к положению государства (ad statum rei publicae), частное — которое относится к пользе отдельных лиц (ad singulorum utilitatem)».В публично-правовых отношениях ввиду того, что одной из сторон всегда выступает государство как суверен в лице своих соответствующих органов, нет и практически не может быть равноправия сторон.В сфере публичного права всегда доминирует государство. Что же касается граждан или создаваемых ими организаций, то они, будучи участниками публично-правовых отношений, обязаны следовать устанавливаемым им в законах и подзаконных актах предписаниям.В частноправовых отношениях в отличие от публично-правовых вмешательство государства является ограниченным. Это сфера господства доброй воли и частной инициативы лиц — участников правоотношений. Частное право направлено прежде всего на защиту интересов граждан, частных лиц в их взаимоотношениях с государством, выступающим в качестве юридического лица, и с другими частными лицами.Сфера частноправовых отношений опосредуется нормами таких отраслей права, как гражданское право, семейное право, трудовое право, земельное право, коммерческое право и др.Публично-правовые отношения возникают в результате реализации норм конституционного права, административного права, уголовного права, финансового права, уголовно-процессуального права, гражданско-процессуального права и некоторых других отраслей права.Разумеется, абсолютной грани между публично-правовой и частноправовой сферами и отношениями никогда не существовало и не может быть. Ибо частноправовые элементы нередко имеются в публично-правовых отношениях, и наоборот. Например, в частноправовых отношениях, возникающих в результате реализации норм семейного, частного по своей природе и характеру права, появляются элементы публичного права во всех тех случаях, когда речь идет о расторжении брака, взыскании алиментов и т. п., осуществляемых в строго определенном, предусмотренном нормами публичного права, судебном порядке.Классификация норм, институтов и отраслей права в зависимости от их преобладающей принадлежности к сфере публичного или частного права существовала и существует во всех тех странах, где Вместе с государственной («общенациональной», «общенародной» и пр.) собственностью существует и частная собственность.Деление системы права на публичное и частное признавалось в России вплоть до революции 1917 г. Оно поддерживалось и развивалось в работах таких государствоведов и правоведов, как П. И. Новгородцев, Н. М. Коркунов, Л. И. Петражицкий, Г. Ф. Шершеневич и др.С проведением национализации в стране, приведшей к ликвидации института частной собственности и исчезновению покоящихся на нем общественных отношений, деление системы права на публичное и частное постепенно стало утрачивать свой первоначальный смысл.Позиция официальных властей по этому поводу была достаточно четко и жестко сформулирована В. И. Лениным еще в 1922 г. в письме наркому юстиции РСФСР Д. И. Курскому в связи с подготовкой первого советского Гражданского кодекса. Глава советского правительства писал — «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». В связи с этим рекомендовалось «расширить применение государственного вмешательства в «частноправовые» отношения; расширить право государства отменять «частные» договоры; применять к «гражданским правоотношениям» наше революционное правосознание.Деление системы права России, равно как и других стран, упразднивших институт частной собственности, на публичное и частное право было полностью заменено делением ее на отрасли и институты.В настоящее же время в системе права России при сохранении ее деления на отрасли и институты все шире используется классификация права на публичное и частное. 378 

Установление различия частного и публичного права.

Итак, все рассмотренные нами теории не дают удовлетворительного объяснения различия частного и публичного прааа. Приходится нам самим подыскать объяснение этого различия. И рассмотрение выставлявшихся до сего теорий дает нам в этом отношении некоторые указания. Оно приводит к тому убеждению, что нельзя искать основания различия частного и публичного права в различии тех интересов, которые дают содержание частноправовым и публичноправовым отношениям. Основание различия следует искать в различии не фактического, бытового основания этих отношений, a в различии их юридической формы. Но только нельзя это различие сводить исключительно к различию положения субъекта прав или последствий нарушения тех и других прав. Различие их представляется более общим, проявляющимся и тогда, когда ни о каком нарушении нет и речи. С другой стороны, все права без исключения принадлежат человеку, как участнику общения с другими людьми. Надо, следовательно, поискать объяснения различия частного и публичного права в различии общего характера юридической формы тех и других отношений.

Право, как мы видели, есть вообще возможность пользоваться чем-либо; эта возможность может быть обеспечена лицу в двоякой форме. Самая простая форма это поделние объекта пользования в частное обладание по частям; другими словами, установление различия моего и твоего. На таком различии моего и твоего основывается весь институт частной собственности, приводящий к поделению определенных частей общего народного богатства в частное раздельное обладание. На этом же начале основывается и институт семьи, ограничивающий каждому отдельную семейную сферу, как исключающую вмешательство сторонних лиц.

Нередко эта форма исключительно и принимается в соображение, так что вопрос о существовании в данном обществе права сводится к вопросу о существовании различия твоего и моего, a в требованиях коммунизма — об уничтожении частной собственности — видят отрицание всякого права. Но в действительности эта, быть может, простейшая форма не есть ни единственная, ни безусловно совершеннейшая, ни ко всему пригодная, ни, наконец, древнейшая. Рядом с этой формой разделения объекта, различения

181

моего и твоего, существует еще другая форма — приспособление объекта к совместному осуществлению разграничиваемых интересов.

Не трудно убедиться в недостаточности одной первой формы разграничения интересов. Существуют такие объекты, которых совершенно невозможно поделить между заинтересованными субъектами; нельзя, например, поделить в частное обладание части судоходной реки, общественной дороги, без того, чтобы не изменить самого характера этих объектов, без того, чтобы не сделать совершенно невозможным пользование ими как путями сообщений. Другиe объекты хотя и могут быть распределяемы, но требуют сверх того и приспособления. Так для организации монетного обращения недостаточно поделить золото и серебро между отдельными лицами, но надо еще приспособить их для этой цели чеканкой и охраной от подделок.

Итак, на ряду с установлением различия моего и твоего, необходимо должна существовать еще другая форма разграничения интересов, которая частью заменяет первую, как, напр., в отношении к путям сообщений, частью восполняет ее, как в отношении к орудиям обмена. Эту вторую форму можно определить, как приспособление объекта в противоположность его делению, представляемого первой формой. Так, институт дорожного права представляет приспособление определенной части территории к общему пользованию ею, как сресдством сообщения. Институт монетного права представляет присиособление металлов к пользованию ими, как орудием обмена.

Первая форма одна недостаточна, но недостаточна также сама по себе и вторая форма; она не может заменить собою первую. Конечно, возможно и не установлять частной собственности. Но если и не будет частной собственности — все-таки необходима охрана частного владения. Немыслим такой порядок вещей, при котором за людьми не охранялось бы владение находящимися в их пользовании вещами. Если, например, земля или предметы потребления будут общей собственностью, все-таки каждый отдельный пользователь необходимо должен охраняться в спокойном, ненарушаемом владении тем участком земли, или теми предметами потребления и производства, которые предоставлены ему в пользование: иначе невозможно было бы и пользование. Поэтому если не право собственности, то по крайней мере охрана частного владения безусловно необходима. Но право владения, подобно собственности, основывается на поделении объекта в частное пользование, на установлении различия моего и твоего. Вся разница в том, что моим считается тут не только, что мною приобретено определенными в

182

законе способами, a вообще все то, что находится в моем фактическом обладании.

Таким образом, обе эти формы обеспечений юридической возможности равно необходимы. Они не могут заменять друг друга. Всегда и везде обе они должны существовать, как две необходимые формы действия права. Поэтому с большим удобством можно бы было принять их различие за основание классификации правовых явлений. Но совпадает ли группировка, основывающаяся на таком различии поделения объекта в частное обладание и приспособления его к общему пользованию, с исторически установившимся различием частного и публичного права? Мне кажется, что да. Все характеристическия особенности частного и публичного права вполне объясняются различием поделения объекта и его приспособления. Наиболее характерные различия частных и публичных прав выражаются в порядке приобретения тех и других прав, в способах их потери, в различии содержания самого права и в соотношении права и обязанности. Права частные приобретаются в силу такого обстоятельства, которое имеет индивидуальный характер, относится непосредственно и исключительно к данному отдельному лицу, и такой порядок приобретения, конечно, вполне необходим при поделении объекта в частное обладание: надо, чтобы чем-нибудь определилась связь каждой отдельной части с ее обладателем. Поэтому в частном праве всегда строго различается правоспособность только и правообладание. Правоспособность имеют все те, кто вообще признается способным получить обладание частью данного объекта. Право же имеет только тот из правоспособных, кто действительно получил в обладание какую-либо определенную часть. При приспособлении объекта к совместному пользованию ничего подобного не может быть. Так как тут пользуется совместно целая группа лиц, то не требуется особого акта приобретения. Достаточно принадлежать к группе, допускаемой к пользованию известным образом приспособленным объектом. Поэтому правоспособность и право тут совпадают. И действительно, так дело и представляется в публичном праве. Всякий, например, удовлетворяющий общим условиям избирательной правоспособности, имеет и право голоса: для приобретения права тут не требуется еще особого, индивидуально к данному объекту относящегося акта. Не так в частном праве. Если я имею, например, вексельную активную правоспособность, это не значит еще, чтобы я действительно имел к комунибудь вексельную претензию.

Потеря публичных прав обусловливается утратой правоспособности независимо от воли субъекта. Напротив, частные права могут быть утрачиваемы и без изменения правоспособности и притом

183

по воле субъекта. Субъект может отказаться от своего права, может отчуждать его, передать другому правоспособному по его выбору. И это также находит себе объяснение в указанном различии поделения и приспособления объекта. Право на объект, приспособленный к совместному пользованию целой группы лиц, утрачивается только тогда, когда данное лицо перестает принадлежать к этой группе, и не может быть переносимо на лиц, не принадлежащих к ней: у принадлежащих же оно и так уже у всех имеется; поэтому отчуждение к публичным правам неприложимо. Что касается содержания прав, то, при поделении объекта в частное обладание, приспособление его к пользованию делается уже самим обладателем по его усмотрению; он приспособляет принадлежащее ему, как и к чему он хочет. Поэтому ему принадлежит в отношении к принадлежащему ему власть распоряжения. Он распоряжается объектом в собственном интересе. Таким именно и представляется содержание частных прав: они заключают в себе не только власть пользования, но и власть распоряжения. Напротив, в публичном праве власть распоряжения не составляет содержания права; она составляет там содержание обязанности. Так, дорожная администрация имеет власть распоряжаться дорогой, но эта ее обязанность. Она не может не пользоваться этою властью, она должна ею пользоваться и притом в общем, a не в своем частном интересе. И это опять-таки объясняется тем, что объект приспособляется тут к совместному пользованию всех проходящих и проезжающих по дороге. Нельзя предоставить власть распоряжения каждому прохожему отдельно. Но, будучи предоставлена особо назначенным для того должностным лицам, она должна быть ими осуществляема в общественном интересе.

Различия поделения и приспособления объекта обусловливает и различие в соотношении права и обязанности, совершенно соответствующее различию в этом отношении между частным и публичным правом. Когда объект делится в частное обладание отдельных лиц, субъект права всегда вполне определен. Напротив, при приспособлении объекта к совместному пользованию субъектами, является целая группа лиц, определенных только общим родовым образом, a не индивидуально определенные личности. Но зато тут всегда с точностью определен субъект обязанности.

Таким образом, различием поделения и приспособления объекта объясняются удовдетворительным образом все особенности частного и публичного права. Вместе с тем не трудно доказать, что, основывая различия частного и публичного на различии поделения и приспособления, мы легко можем объяснить существование частных прав и у государства. Если государству предоставляется

184

власть над данным объектом ради его приспособления к общему пользованию — то право публичное: таково право государства на дороги. Если же, напротив, данный объект предоставляется государству только для пользования самим правительством ради извлечения из него средств для приспособления других объектов — это право частное: таково право государств на государственное имущество, доходы с которого идут на удовлетворение тех или других задач государственного управления.

Затем, если мы сводим различие частного и публичного права к различию поделения и приспособления, мы получаем возможность объяснить возникновение рассмотренных нами классификаций. Оказывается, что они принимают в основание одну из производных второстепенных особенностей частного и публичного права, коренящихся также в различии поделения и приспособления.

Прежде всего не трудно заметить, что при поделении объекта в частное обладание отдельных лиц воля этих лиц получает преобладающее значение. Как воспользуется каждый предоставленной в его обладание частью, что он с нею сделает, это зависит от его воли. Другие по общему правилу не вмешиваются именно потому, что тут каждая часть предназначена служить исключительно интересам своего обладателя. Совершенно иначе представляется дело, когда объект приспособляется к совместному пользованию. Тут именно определено правом, как должно пользоваться объектом, и притом приспособление совершается в общем интересе целой группы лиц. Поэтому здесь уже не может быть той свободы в распоряжении объектом, как при поделении объекта в частное обладание. Здесь, напротив, каждый отдельный пользователь поставлен в весьма определенные рамки, он ничего не может изменить в объекте по своему произволу, потому что одинаковое с ним право на объект принадлежит целому ряду лиц. Поэтому первая форма действия права имеет более индивидуальный, частный характер, вторая — более общественный.

Преобладание в частном праве имущественных интересов, способность частных прав переходить в право на цену объекта, также объяснимо с нашей точки зрения. Когда отдельным лицам присвоиваются отдельные части объектов, служащих к осуществлению людских интересов, то очень часто оказывается несоответствие между потребностью данного субъекта и принадлежащим ему объектом. Очень часто оказывается, что он не может удовлетворить своей потребности имеющимся у него объектом, что для этого ему необходим объект, находящийся в обладании другого. Единственно возможным исходом в таком случае представляется мена своего на чужое. Поэтому меновая, покупная способность вещи

185

получает гораздо более общее, более важное значение, нежели другие качества вещи, пригодные к удовлетворению только некоторых потребностей. Меновая же способность вещи делает ее способной служить всем потребностям без исключения. A так как меновая способность вещи выражается ее ценой, то и понятно, что каждое часткое право всегда стремится перейти в право на цену объекта.

Распределяя объекты в частное обладание, частное право предоставляет определение способов пользования ими для удовлетворения потребностей и для производства новых ценностей свободному усмотрению каждого данного субъекта. Напротив, публичное право, приспособляя объект к совместному пользованию, не может не регулировать и потребления и производств. Поэтому, насколько частное право касается экономических благ, оно регулирует не потребление и производство, a только распределение. Это и послужило Цитоничу оснаванием к тому, чтобы определить гражданское право, как право распределения.

При распределении объектов получается само собой обособление субъектом прав на отдельные объекты; приспособление же объекта к совместному пользованию многих само по себе соединяет их, связывает между собою общностью пользования. Отсюда и представление о том, что частные права принадлежат человеку, как индивиду; публичные — как члену организованного союза.

Свобода распоряжения предоставленной данному лицу частью поделенного объекта приводит к тому, что и защита права на этот объект становится в большинстве случаев в зависимость от заинтересованного лица. Напротив, нарушение установленного правом приспособления объекта к совместному пользованию затрагивает интересы всех участвующих в пользовании и потому требует мер охраны права, независимых от чьего-либо индивидуального усмотрения. В этом производном и далеко небезусловном различии видят основу различия частного и публичного права Тон и его последователи.

Предыдущий:

Следующий: